Los afectados de hipotecas multidivisa están de enhorabuena tras la reciente Sentencia del Tribunal Supremo del pasado día 15 de Noviembre de 2017.

El Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo ha estimado que el clausulado «multidivisa» no supera el control de transparencia, y declara la nulidad parcial del préstamo y la eliminación de las cláusulas relativas al cambio de «divisa», debiendo convertirse el préstamo como si hubiese sido concedido en euros y amortizado en euros desde la celebración del contrato.

Dicha sentencia viene a adaptar la doctrina de la Sala Primera del TS a la jurisprudencia del TJUE (Caso Banif Plus Bank, Sentencia de 3 de diciembre de 2015 y  Sentencia de 20 de septiembre de 2017, caso Andriciuc), que consideró que «las operaciones de cambio de divisa, accesorias a un préstamo que no tiene por finalidad la inversión, no constituyen un instrumento financiero distinto del propio préstamo, sino únicamente una modalidad indisociable de ejecución de éste». Debiéndose, por tanto, someterse a un control de transparencia (e «información», añadimos) en aquellos casos en los que los contratantes/prestatarios sean personas físicas, consumidores, ajenos a cualquier actividad profesional, o como dice el TJUE que no tengan «por finalidad la inversión».  Algo que viene haciendo eco desde hace años a raíz de las famosas sentencias del Tribunal Supremo sobre «cláusulas abusivas» (STS de 9 de mayo de 2013,  y 25 de marzo de 2015) y su adaptación a la jurisprudencia del TJUE, por entender que dichas cláusulas, como ocurre con las «hipotecas multidivsa», no eran lo suficientemente claras para su comprensión, no cumpliendo así con los controles de transparencia e información recogidos en la DIRECTIVA 93/13/CEE DEL CONSEJO, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, en relación a su vez con nuestra normativa interna.

Señalar que el TS determina en su sentencia que «el préstamo multidivisa no es un instrumento financiero regulado por la Ley del Mercado de Valores» (LMV). Es decir, que según el TS no sería de aplicación tal norma en estos supuestos. No obstante, tal exclusión no quiere decir que no le sea de aplicación, como indicábamos anteriormente, toda la normativa relativa a a la obligación de información y transparencia, y proteccionista de consumidores y usuarios, en aquellos casos en los que el prestatario ostenta la condición de consumidor.

Así, entre otra, podemos destacar la siguiente normativa que sería de aplicación a todos los «consumidores» que suscribieron un préstamo «multidivisa»:

• Normativa MiFID;  si bien no es de aplicación LMV, ello no excluye la sujeción de las entidades financieras que conceden estos préstamos a las obligaciones de información que establecen las normas de transparencia bancaria y las de protección de consumidores y usuarios, en aquellos casos en que el los prestatarios tiene la consideración legal de consumidores;
• Ley 26/1988, de 29 de junio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, en concreto en su artículo 48.2;
• Orden de 5 Mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, sustituida por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios;
• Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación;
• Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias

La sala, al igual que ocurrió con las conocidas «cláusulas suelo», descarta que las cláusulas multidivisa fueran objeto de negociación individual y quedaran por ello excluidas del ámbito de aplicación de la Directiva sobre cláusulas abusivas, «pues se trata de cláusulas que definen el objeto principal del contrato, sobre las que existe un especial deber de transparencia y respecto de las que las instituciones financieras deben facilitar a los prestatarios la información suficiente para que éstos comprendan no solo su contenido formal y gramatical, sino también su alcance concreto y puedan tomar decisiones fundadas y prudentes».

Delimitada la anterior normativa de aplicación en relación con la obligación de información y transparencia, hemos de observar si se cumplen o no los parámetros fijados tanto por la sentencias del TJUE como por nuestro TS en la referida sentencia, para determinar si se facilitó o no la información necesaria a los prestatarios («consumidores»), para que pudieran tener un conocimiento mínimo (previo y posterior)  de lo que estaban contratando, así como una comprensión «real» de lo que supondría el préstamo y los riegos asociados al mismo.

Por ello, a nuestro entender, se debe de acreditar que se cumplieron por parte de la entidad financiera (pues no hemos de olvidar que en estos supuestos la carga de la prueba rece sobre el el empresario «profesional», art.217.7 LEC en relación con el art.82.2 LGDCU) los siguientes requisitos:

• Oferta Vinculante y folleto informativo, y/o documentación análoga: debidamente suscrita por las partes con motivo de la contratación del préstamo, donde se informe sobre:
  • los riegos que puede suponer la fluctuación de la divisa durante la vigencia del préstamo;
  • Que la «divisa» supone un recálculo constante del capital prestado, lo que determina que, pese al pago de las cuotas de amortización periódica, el prestatario puede adeudar un capital en euros mayor que el que le fue entregado al concertar el préstamo;
  • Que, incluso aunque se cumpla la obligación de pagar las cuotas, el banco pueda dar por vencido anticipadamente el préstamo si el euro se devalúa, por encima de ciertos límites, sobre la divisa extranjera;
  • Cómo va repercutir la constante fluctuación de la moneda («divisa») en los intereses y en la amortización del principal dependiendo del valor de la misma en el mercado;
  • En qué va a consistir el índice de referencia, en estos caso el LIBOR (London InterBank Offered Rate, «tipo interbancario de oferta de Londres»), dada su complejidad.
• Control de transparencia: en relación con el anterior punto, lo que supone que la falta dela anterior documentación de lugar a la  falta de transparencia de las cláusulas multidivisa, lo que genera para los prestatarios un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, puesto que, al ignorar los graves riesgos que entrañaba la contratación del préstamo, no pudieron comparar la oferta del préstamo hipotecario multidivisa con las de otros préstamos, lo que probablemente hubiera llevado a los prestatarios a no contratar el préstamo multidivisa.
• Perfil de los contratantes: pues, a pesar de no ser de aplicación la LMV (de cara a ese examen del perfil de los contratantes de acuerdo con la normativa MiFID), según nuestra experiencia y criterio, es muy importante poner de relieve en la totalidad de los casos cuál es el perfil de los contratantes así como cuál fue el motivo que motivo a contratar este tipo de préstamos, pues tal y como recoge el TS en su sentencia se trata de un producto complejo y difícilmente comprensible para un consumidor medio, siendo un producto más bien enfocado para perfiles y personas que tienen un conocimiento probado y notorio en el mundo financiero.

En consecuencia, el TS estima que las cláusulas cuestionadas no superan el control de transparencia, declarando la nulidad parcial del préstamo y la eliminación de las referencias a la denominación en divisas del préstamo, que queda como un préstamo concedido en euros y amortizado en euros.

Fernando Hernández Anaya
Abogado y Socio Director de Anaya Abogados