Desde Anaya Abogados queremos mostrar nuestro apoyo a todas las empresas (desde autónomos a grandes empresas, pasando por PYMES) que han empezado o van a empezar de nuevo su actividad en medio de la difícil situación por la atravesamos como consecuencia de COVID-19, y el impacto económico que ello va a suponer en todas ellas, de una forma u otra.

Esta situación es comprensible que pueda generar una situación de insolvencia o endeudamiento a muchas empresas y profesionales, por ello, y en la medida de lo posible, queremos informar sobre algunos de los mecanismos legales con los que poder hacer frente a esa posible insolvencia (actual o inminente), como consecuencia de la falta de ingresos, total o parcial, al tiempo que siguen soportando gran parte de los costes generales del mantenimiento de su actividad, pudiendo de esta forma prevenir y anticiparse a cualquier situación que consecuencia de COVID-19 suponga la perdida de actividad o imposibilidad de hacer frente a sus obligaciones y continuar con su negocio.

Todo ello, con el fin de evitar una posible insolvencia, o cualquier otra circunstancia, que pueda suponer la pérdida de actividad o negocio, a través de algunos de los mecanismos legales como son el acuerdo extrajudicial de pagos (AEP) o el preconcurso que permitan llegar a un acuerdo con sus acreedores y reponerse económicamente de la grave situación por la que atravesamos, pudiendo de esta forma remontar su negocio y continuar con su actividad al tiempo que se negocia ese A.E.P. o convenio, mediante esperas, refinanciación, o quitas de los créditos (deuda) contraídos con sus acreedores, sin tener que arrastrar indefinidamente una losa de deuda que nunca podría satisfacerse.

El requisito común para poder hacer uso de ambos mecanismos es el de encontrarse en situación de insolvencia, ya sea «actual o inminente». Por ello, lo primero es saber qué se entiende por insolvencia. La ley Concursal no define de forma concreta la insolvencia, no obstante si establece en su artículo 2 que «se encuentra en estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles» y continua diciendo que«podrá ser actual o inminente. Se encuentra en estado de insolvencia inminente el deudor que prevea que no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones».

ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGOS (AEP)

El AEP se encuentra regulado en el Real Decreto-ley 1/2015, de 27 de febrero, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social, y en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, concretamente, en sus artículos 231 y siguientes, por la modificaciones establecidas por el referido RDL 1/2015.

A diferencia de lo que ocurre con el preconcurso, como seguidamente se explicará, el AEP tiene como requisito, además de que el deudor se encuentre en estado de insolvencia actual o inminente,  que la estimación inicial del pasivo no supere los cinco millones de euros (art.231 LC). Por lo que está enfocado sobre todo para pequeñas y medianas empresas, así como autónomos, cuya deuda no supere dicha cantidad.

Dicho acuerdo posibilita que toda persona jurídica o física -sea o no empresario– que prevea que no pueda hacer frente al pago de sus deudas, o no pueda desde ya cumplir con esas obligaciones, pueda renegociar sus deudas con cada uno de sus acreedores, obteniendo así una reducción de sus deudas y un plan de pagos acorde con su actual capacidad económica, con medidas como por ejemplo esperas de hasta 10 años (tanto de principal como de intereses), quitas superiores al 25%, e incluso la condonación –“perdón”- de esas deudas.

Al ser extrajudicial, deberá de tramitarse ante una Notaría (la del lugar de residencia del deudor) para el caso de que el solicitante sea una persona física no empresario; o ante el Registro Mercantil o Cámara de Comercio del lugar de domicilio de la persona física empresario, designándose, a su vez, a un mediador concursal, quien se encargará de negociar con cada uno de los acreedores existentes las medidas referidas anteriormente con respecto a la deuda existente.

¿Quiénes pueden solicitarlo?

• Persona natural no empresario. Es decir,cualquier persona física que no ejerza en nombre propio actividad económica alguna.
• Persona natural empresario. Autónomos, u otros profesionales, no solamente aquellos que tuvieran tal condición de acuerdo con la legislación mercantil, sino aquellos que ejerzan actividades profesionales o tengan aquella consideración a los efectos de la legislación de la Seguridad Social, así como los trabajadores autónomos.
• Personas jurídicas, sean o no sociedades de capital (asociaciones, fundaciones, etc.), que se encuentren en estado de insolvencia, y que dispongan de activos suficientes para satisfacer los gastos propios del acuerdo. Y que cumplan las siguientes condiciones:
  1. Se encuentren en estado de insolvencia.
  2. En caso de ser declaradas en concurso, dicho concurso no hubiere de revestir especial complejidad en los términos previstos en el artículo 190 de esta Ley.
  3. Que dispongan de activos suficientes para satisfacer los gastos propios del acuerdo.

¿Quiénes NO pueden solicitarlo?

• Quienes hayan sido condenados en sentencia firme por delito contra el patrimonio, contra el orden socioeconómico, de falsedad documental, contra la Hacienda Pública, la Seguridad Social o contra los derechos de los trabajadores en los 10 años anteriores a la declaración de concurso.
• Las personas que, dentro de los cinco últimos años, hubieran alcanzado un acuerdo extrajudicial de pagos con los acreedores, hubieran obtenido la homologación judicial de un acuerdo de refinanciación o hubieran sido declaradas en concurso de acreedores.
• Quienes se encuentren negociando con sus acreedores un acuerdo de refinanciación o cuya solicitud de concurso hubiera sido admitida a trámite.
• Las entidades aseguradoras y reaseguradoras.

¿Cuáles son sus efectos y ventajas? 

Dicho acuerdo despliega sus efectos desde el momento en que el mediador concursal comunica la apertura de negociaciones al Juzgado competente, lo que supone, entre otras medias, que:

• Los acreedores no podrán iniciar ni continuar ejecución judicial o extrajudicial alguna sobre el patrimonio del deudor mientras se negocia el acuerdo extrajudicial hasta un plazo máximo de tres meses;
• Durante el plazo de negociación del acuerdo extrajudicial de pagos y respecto a los créditos que pudieran verse afectados por el mismo, se suspenderá el devengo de intereses;
• El deudor que se encontrase negociando un acuerdo extrajudicial no podrá ser declarado en concurso;
• No conlleva la intervención judicial (lo que reduce bastante los gastos de un concurso);
• Se conservan cargos de administración, lo que conlleva que se sigue controlando la empresa o negocio sin que se intervenga de forma externa la administración diaria de la empresa;
• Se continúa con la actividad o negocio;
• No se nombre administrador concursal, de forma que no interviene en el negocio por parte del mismo, quedando el control en la propia empresa.

Por último, y para el caso de que no sea posible alcanzar un acuerdo con los acreedores, la propuesta de acuerdo servirá para un futuro convenio una vez se inicie el concurso consecutivo, que será la siguiente fase una vez no se haya alcanzado ningún acuerdo, iniciándose directamente con la fase de liquidación.

PRECONCURSO

El preconcurso, al igual que ocurre con el acuerdo extrajudicial de pagos, pretende y tiene como objetivo principal tratar de conservar el patrimonio del deudor y evitar el cierre del negocio, evitando a su vez la declaración de concurso. Se trata por tanto de otorgar a la empresa en situación de insolvencia un último plazo previo a la declaración de concurso para renegociar con sus acreedores su deuda y alcanzar un nuevo acuerdo de financiación o de pago de de los créditos que pudiera tener contraídos con sus acreedores.

Se encuentra regulado en el artículo 5 bis de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.

En primer lugar, es necesario distinguir el preconcurso del concurso, siendo su primera diferencia la temporal, ya que el preconcurso de acreedores se celebra de forma previa a la declaración de concurso, con el fin de evitar el mismo.

Igual que en el AEP el  preconcurso puede ser solicitado por cualquier deudor, sea persona natural o jurídica, que se encuentre o pueda prever encontrarse en una situación de insolvencia, con la diferencia que aquí no hay límite de pasivo como ocurre en el AEP (recordemos que el pasivo no puede superar los cinco millones de euros). Pero en este caso el deudor debe de poner directamente en conocimiento del Juzgado competente que se encuentra en situación de insolvencia y que ha procedido a iniciar la fase preconcursal consistente en ponerse en contacto con sus acreedores para abrir negociaciones con éstos.

El plazo es de tres meses desde que se pone en conocimiento del órgano judicial que se ha procedido a la apertura de la fase preconcursal, contando con ese tiempo para alcanzar un acuerdo. Si en ese tiempo no ha sido posible alcanzar ningún acuerdo, el deudor contará con un mes más adicional para declarar ante el Juzgado de lo Mercantil el concurso de acreedores

¿Cuáles son sus efectos y ventajas?

• Protege legalmente al administrador o administradores y a la propia empresa, puesto que sieguen con sus funciones y actividad, a la vez que continúan con el control de la empresa, disponiendo del referido plazo para alcanzar un acuerdo con sus acreedores;
• Se paralizan las actuaciones judiciales, como ejecuciones, que estén en curso o quieran iniciarse frente al deudor, salvaguardando así cualquier embargo sobre su patrimonio (con excepción de acreedores públicos como Hacienda y Seguridad Social);
• Es un procedimiento más barato que el concurso, al no precisar intervención judicial ni nombramiento de administrador concursal;
• Al no haber administrador concursal no hay intervención del mismo en la empresa, lo que supone que el control y gestión de la misma lo siguen manteniendo sus administradores;
• Los acreedores no pueden solicitar la declaración de concurso necesario en tanto dura el preconcurso y éste ha sido comunicado, ya que, precisamente, el preconcurso suspende la obligación de presentar el concurso;
• La propuesta de acuerdo, sea o no aceptada, puede suponer, además, un convenio anticipado en el caso de que se proceda al concurso;
• Se continua con la actividad empresarial.

Por último, una vez transcurrido el plazo de 3 meses para alcanzar un acuerdo con sus acreedores, si éste no fuera posible se procederá en el plazo de un mes por parte del deudor a solicitar la declaración de concurso.

MEDIDAS DE ÁMBITO CONCURSAL ADOPTADAS POR EL GOBIERNO PARA HACER FRENTE A COVID-19

Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia.

Las medidas en el ámbito concursal se recogen en el capítulo II bajo el epígrafe «Medidas concursales y societarias», aplicables tanto al AEP como al preconcurso, entre las que podemos destacar las siguientes:

• Para todas aquellas personas físicas o jurídica, que con anterioridad a la entrada en vigor del estado de alarma, venían cumpliendo regularmente las obligaciones derivadas de un convenio, de un acuerdo extrajudicial de pagos o de un acuerdo de refinanciación homologado, se aplaza el deber de solicitar la apertura de la fase de liquidación cuando, durante la vigencia del convenio, el deudor conozca la imposibilidad de cumplir los pagos comprometidos y las obligaciones contraídas; así mismo, se facilita la modificación del convenio o del acuerdo extrajudicial de pagos o del acuerdo de refinanciación homologado. Además se les permite la presentación de nueva solicitud sin necesidad de que transcurra un año desde la presentación de la anterior.
• Para incentivar la financiación de las empresas se califican como créditos contra la masa, los derivados de compromisos de financiación o de prestación de garantías a cargo de terceros, incluidas las personas especialmente relacionadas con el concursado. También se califican como ordinarios los créditos de las personas especialmente vinculadas con el deudor en los concursos que pudieran declararse dentro de los dos años siguientes a la declaración del estado de alarma.
• Se establecen una serie de normas de agilización del proceso concursal, como la confesión de la insolvencia, la tramitación preferente de determinadas actuaciones tendentes a la protección de los derechos de los trabajadores, a mantener la continuidad de la empresa y a conservar el valor de bienes y derechos, así como la simplificación de determinados actos e incidentes (subastas, impugnación de inventario y listas de acreedores o aprobación de planes de liquidación).
• Se permite enervar temporal y excepcionalmente la aplicación de las normas generales sobre disolución de sociedades de capital y sobre declaración de concurso, para permitir a las empresas ganar tiempo para poder reestructurar su deuda, conseguir liquidez y compensar pérdidas, ya sea por la recuperación de su actividad ordinaria o por el acceso al crédito o a las ayudas públicas. Para ello, se amplía la suspensión del deber de solicitar la declaración de concurso de acreedores hasta el 31 de diciembre de 2020 y se prevé que a los efectos de la causa legal de disolución por pérdidas no se compute el resultado del presente ejercicio. Hasta esa misma fecha, los jueces no admitirán a trámite las solicitudes de concurso necesario presentadas desde el estado de alarma.